por Paulo Viana Cunha*
Advogado – Bacharel em Direito pela FCH/FUMEC
Dezembro de 2002
Texto extraído da Monografia apresentada à Faculdade de Ciências Humanas do Centro Universitário FUMEC como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito. Orientador: Prof. Belizário Antônio de Lacerda. Banca composta pelo Prof. Tiago Fantini Magalhães
Ofereço este singelo trabalho, aos diletos mestres do curso de Direito da FUMEC, que demonstrando inabalável fé na humanidade, dedicam suas vidas a construção de um mundo melhor, investindo na educação das gerações vindouras. Especialmente aos professores Belizário Antônio de Lacerda, Tiago Fantini Magalhães e Rosemiro Pereira Leal.
“VERITAS SAEPIUS EXAMINATA, MAGIS ELUSCENCIT”.
SUMÁRIO
1. Introdução.................................................................................................. 5
2. Origens históricas da Arbitragem............................................................... 7
3. Benefícios sociais da utilização da Arbitragem.......................................... 14
4. Breves comentários à Lei de Arbitragem .................................................. 17
4.1. Princípios da Lei de Arbitragem ..................................................... 17
4.2. Comentários sobre alguns aspectos da lei..................................... 18
5. Breves comentários aos contratos de locação de imóveis urbanos e à Lei do Inquilinato ...................................................................................... 30
6. Aplicabilidade da Arbitragem aos contratos de locação de imóveis urbanos..................................................................................................... 40
7. Conclusão................................................................................................. 43
8. Bibliografia................................................................................................. 44
1. INTRODUÇÃO
A Arbitragem é para a humanidade uma novidade tão antiga quanto a roda. É usada desde os primórdios da história escrita, por homens que viviam em sociedades organizadas. Tem como finalidade a solução de conflitos, pela escolha de um terceiro da confiança dos contendores para decidir a querela, mediante o compromisso mútuo de acatamento da decisão expedida.
Com o desenvolvimento do homem, e conseqüente aprimoramento das sociedades, múltiplas formas de relacionamento e interação social foram criadas. Porém, as relações humanas nas diversas sociedades, sempre foram marcadas pela presença, em algum grau, de divergências e conflitos. Assim, muitas das práticas sociais adotadas pereceram (como a escravidão, por exemplo, por serem intrinsecamente conflituosas), outras se desenvolveram e se sofisticaram (por serem agregadoras, como o uso da moeda, o comércio, as comunicações, dentre outras), a ponto de alavancarem sobremaneira o desenvolvimento humano.
Dentre as formas de interação social, uma das mais antigas é a locação. A locação consiste na cessão de uma coisa, pelo dono, colocando-a a disposição, ou em benefício de outrem, mediante um preço. Assim a define De Plácido e Silva (SILVA, De Plácido e, Vocabulário Jurídico, Rio de janeiro: Forense, 2000, 17 ed., p. 501):
“locação é contrato em virtude do qual uma pessoa se compromete em entregar a coisa para uso de outrem ou a fazer qualquer coisa em proveito de alguém, mediante certo pagamento ou certa remuneração.”
Uma modalidade de locação de grande importância e alcance social é a locação de imóvel urbano. Ela permite a que outras pessoas que não o dono, possam utilizar um imóvel, seja para moradia, ou seja para o exercício de atividades comerciais ou profissionais, mediante pagamento de uma prestação ao proprietário, conforme acordo de vontades materializado em contrato.
Naturalmente, como em todas as relações humanas, nas locações imobiliárias também surgem divergências entre os atores. Neste trabalho, nos interessa estudar a possibilidade da aplicação da Arbitragem, no Brasil, para solucionar parte destes conflitos, oriundos de contratos de loção de imóveis urbanos, considerando a Lei de Arbitragem (Lei nº 9.307 de 23 de setembro de 1996) e a chamada Lei de Locações (Lei nº 8.245 de 18 de Outubro de 1991).
A legislação brasileira vigente até dezembro de 1996 (revogada pela novel Lei 9.307/96), não favorecia a utilização do instituto da arbitragem, apontando-se como os principais óbices: a necessidade de homologação do laudo arbitral (que tornava o trabalho do árbitro passível de alteração judiciária, bem como descaracteriza o efeito da agilidade com que se deseja a solução do litígio tendo em vista que, para a homologação da sentença, deve aguardar os trâmites judiciais, conforme arts. 1.072 a 1.102 do CPC) e o descuido do legislador na regulamentação da cláusula compromissória (previstas nos arts. 1.037 a 1.048 do CC).
A aplicação da Arbitragem aos contratos de locação de imóveis urbanos poderá ser muito útil a toda a sociedade, agilizando a solução dos conflitos locatícios e retirando da apreciação do judiciário uma importante quantidade de processos, possibilitando assim, um aumento na velocidade de tramitação dos demais, e como conseqüência, a melhoria da prestação jurisdicional como um todo.
A Lei de Arbitragem é relativamente nova, muitos esforços tem sido feitos para sua aplicação prática, pretendemos conhecer e relatar alguns desses aspectos de dificuldade que tem apresentado essa importante Lei na sua utilização.
2. ORIGENS HISTÓRICAS DA ARBITRAGEM
Encontramos vestígios da presença da arbitragem, na história da escrita da humanidade, tão antigos quanto a época para a qual dirigimos a nossa busca.
Cézar Fiuza (FIÚZA, César. Teoria Geral da Arbitragem. Belo Horizonte: Del Rey, 1995. p. 63.) leciona que “(...) a arbitragem foi norma primitiva de justiça e que os primeiros juizes nada mais foram que árbitros.”
Uadi Lammêgo Bulos (FURTADO, Paulo; BULOS, Uadi Lammêgo. Lei de Arbitragem Comentada. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 50) ensina que a doutrina reconhece ser o compromisso arbitral, historicamente tão antigo quanto a humanidade:
“(...) a passagem do Gênesis (Capítulo XXXI, n. 35 a 37), sobre uma disputa entre Jacó e Labão: ‘Então Jacó, todo alterado, disse com enfado a Labão: 'porque culpa minha, ou porque pecado meu, correste atrás de mim com tanto calor, e revistaste todos os meus móveis? Que achastes tu aqui diante de todas as coisas de tua casa? Põe-nas aqui, diante dos meus irmãos e dos teus irmãos, e sejam eles juizes entre mim e ti'. Labão atribuía a Jacó o furto de ídolos de sua propriedade. O direito romano regulou o compromisso na Lex Plautia, Dig. 4, 5, 1, Livro II: Compromissum ad similitudinem judiciorum redigitur est ad finiendas litis pertinent.”
Bulos (Op. Cit. p. 21),citando Luiz Gastão Paes de Barros Leães, Arbitragem, in Enciclopédia Saraiva do Direito, São Paulo, Saraiva, 1978, v. 7, p.347, lembra que a arbitragem não surgiu de pronto como instrumento de solução dos conflitos intersociais:
“Ocupando-se da origem da arbitragem, Luiz Gastão Paes de Barros Leães assinala que teria sido ela empregada inicialmente não como instrumento de solução dos conflitos intersociais, mas como índice de integração de uma relação jurídica. E cita o exemplo da compra e venda e das locações em que a fixação do preço era deixada ao arbítrio de terceiro, ou seja, ao arbitrator (arbitrador), que não se confundia com o arbiter (árbitro) .”
E continua (Idem. p. 21):
“Não é, porém, desta arbitragem que nos ocupamos, mas sim do juízo arbitral, ou seja, da atividade judicante do arbiter para dirimir os conflitos intersubjetivos.
No direito grego, os contentores podiam submeter suas controvérsias a árbitros privados, e se tem notícia de que a alguns tribunais (ligas enfitônicas) era reservada competência para dirimir conflitos entre cidades gregas, como verdadeiros juizes arbitrais, distintos dos então chamados árbitros públicos.
Em Roma, conquanto embrionário o juiz estatal, a justiça dos árbitros era vigorosamente empregada com a eleição, pelas partes, de árbitros privados que lhes resolvessem as pendências. É interessante registrar como se deu a passagem dos árbitros para os juizes estatais no direito romano.”
O mesmo Autor (Ibidem p. 21) citando Pontes de Miranda (In, Tratado de direito privado, Rio de Janeiro, Borsoi, 1959, t. 26, p.344) esclarece:
“Pontes de Miranda noticia uma crise no direito privado romano, a braços com a recusa do arbiter em aceitar suas funções. Criaram-se tribunais arbitrais (judicium privatum), que reclamavam negócio jurídico entre as partes litigantes, pelo qual prometiam submeter ao judex a solução da lide. Uma lista de cidadãos compunha o judicium privatum, e dela se escolhia o arbiter, ao qual não se reconhecia o direito à recusa. Sua decisão, caso não a cumprisse espontaneamente o vencido, era chancelada pelo Estado, que a impunha coativamente.”
Cláudio Vianna de Lima (LIMA, Cláudio Vianna de. Arbitragem a solução. Rio de Janeiro: Forense, 1994. p.107), citando Cohen, "Comercial Arbitration and Law", citado por José Cretella Jr., "Da Arbitragem e seu conceito categorial" in Revista de Informação Legislativa, nº 98, p. 127-150 a BETH-DIN (Cfr.), noticia que “Entre os antigos Hebreus, os litígios de direito privado eram todos resolvidos pela arbitragem, havendo até mesmo um colegiado.”
Bulos (Op. Cit. p. 22), (citando Sady Cardoso de Gusmão, Juízo arbitral, in Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro, Rio de Janeiro, Borsoi, v. 30, p. 23), noticia a evolução histórica a partir da idade média:
“Foi, contudo, na Idade Média que o juízo arbitral se viu robustecido, com o apelo constante de países em litígio à mediação do Papado, originando-se a arbitragem internacional em moldes que se reiteram na prática, na segunda metade do século XIX. Doutrinadores refutam a prática como manifestação do juízo arbitral, ponderando que, no particular, o que havia era mediação ou arbitramento pelo Papa, para pôr termo a dissídio entre nações por meios políticos e sem rigor formal. E invocam o argumento de que já as ordenações do Reino distinguiam arbitramento de juízo arbitral, regulando as atividades dos arbitradores e dos árbitros no Livro III, Título 16, §§ 1º e 7º, e Título 17, §§ 1º e seguintes.”
Fiúza (Op. Cit. p. 83), citando Fran Martins in Curso de direito comercial. 16 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 8; revela o surgimento do cônsul, na passagem da idade média para a idade moderna, com o desenvolvimento das grandes navegações e a expansão do comércio internacional:
“Tal incremento tomou o comércio na idade média que, os que o praticavam se reuniram em corporações, criando suas próprias leis e tendo jurisdição particular. Elegiam um juiz que dirimia as contendas, o cônsul, e este se guiava pelos usos e costumes adotados pelos comerciantes. Várias normas a serem aplicadas pelos cônsules eram escritas nos Estatutos das cidades. Tinham essas normas caráter internacional, passando as regras comerciais a regular as transações de todos quantos compareciam às feiras. Podiam os cônsules não só resolver as questões que lhes fossem apresentadas como também, inclusive, punir os culpados.”
Bulos (Op. Cit. p. 22), conta o desenrolar histórico a partir daí:
“Na França, após a Revolução Francesa, a arbitragem foi estimulada e consagrados casos em que se tornava obrigatória (arbitragem forçada).
No Brasil, já se ocupara da matéria o Assento de 10 de novembro de 1644 e o decreto n. 353, de 12 de junho de 1845. Mas foi o Regulamento n. 737, de 1850, que, à base do art. 160 da Constituição do Império, se propôs a lhe dar forma e desenvolvimento. O decreto n. 3.900, de 26 de julho de 1867, tratou minudentemente do assunto, abolindo a obrigatoriedade do juízo arbitral. As primeiras leis federais e os Códigos estaduais de Processo o regularam, sendo, dentre estes últimos, apontados como os mais completos os de São Paulo, Bahia, Minas Gerais, Distrito Federal e Rio Grande do Sul.”
José Braz da Silveira (SILVEIRA, José Braz da. Arbitragem nas locações de imóveis urbanos. Florianópolis: Obra Jurídica, 2001. p. 19), comentando a evolução da arbitragem no direito brasileiro, diz que:
“Já as leis de 1831 e 1837, antes do advento do Código Comercial de 1850, frisavam a obrigatoriedade da instituição do juízo arbitral para as demandas que envolvessem seguro e locação (...). O Código Comercial de 1850, da mesma forma, reservou espaço para a arbitragem, inicialmente distinguindo as formas voluntárias das obrigatórias, estas revogadas em 1866 através da Lei 1.350,(...)”.
A arbitragem já se fazia presente no Código Civil brasileiro de 1916 (Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916), nos artigos 1.037 a 1.048. Entretanto sua utilização na prática ficou inviabilizada, pela falta de regulamentação da cláusula arbitral.
Bulos (Op. Cit. p. 48, 49) cita o Protocolo de Genebra de 24 de Setembro de 1923, chancelado pelo Dec. n.º 21.187 de 1932, para demonstrar a presença da arbitragem na legislação pátria e mundial:
"(...) os Estados contratantes reconhecem a validade do acordo relativo a diferenças atuais ou futuras entre as partes sujeitas, respectivamente, à jurisdição dos diferentes Estados, contratantes, através do qual convencionam submeter à arbitragem todas ou quaisquer diferenças que possam surgir com respeito ao contrato principal (...)"
A arbitragem é tratada, posteriormente, no Código Processo Civil (Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973) nos arts. 101 e 1.072 a 1.102. . Entretanto sua utilização na prática continuou inviabilizada, devido a necessidade da homologação da decisão (então denominada laudo arbitral) pela justiça comum. Isso porque não faria sentido, perder tempo e dinheiro buscando resolver a querela na via arbitral para depois ter de submeter a decisão a aprovação do judiciário, com novo dispêndio de tempo e dinheiro, onde toda a questão acabava por ser rediscutida.
Bulos (Op. Cit. p. 5 e 6), relata outras tentativas de implantação de formas que possibilitassem uma maior efetividade na utilização da arbitragem no Brasil:
“Antes mesmo do Projeto de Lei do Senado n. 78/92, a arbitragem havia sido alvo de três anteprojetos. Em 1981, o primeiro anteprojeto veio à baila, com vinte e oito artigos. Esquecido, o trabalho da Comissão coordenada pelo Desembargador Severo da Costa não vingou. Nos idos de 1987, o Ministério da Justiça determinou que outro anteprojeto fosse confeccionado. Ele acabou sendo publicado no Diário Oficial da União de 27 de fevereiro de 1987, Portaria n. 76/78, a fim de receber sugestões. Caiu no esquecimento, sendo, definitivamente, arquivado. O Diário Oficial da União, de 14 de julho de 1988, publicou o terceiro anteprojeto, como determinava o Ministro da justiça, através da Portaria n. 298-A, para igualmente ao anterior, receber sugestões. Não satisfez as expectativas, ficando aquém do esperado.”
Bulos (Op. Cit. p. 5) revela ser a atual Lei de Arbitragem do Brasil, proveniente do Projeto de Lei n. 4.018/93, do Senado federal (PLS n. 78/92), de lavra do então Senador Marco Maciel.
Finalmente, encontramo-nos atualmente sob a égide da nova Lei de Arbitragem (Lei 9.307, de 23 de Setembro de 1996), que entrou em vigor sessenta dias após a sua publicação no DOU (Diário Oficial da União), que se deu em 24/09/1996. Mas a arbitragem no Brasil ainda não é amplamente utilizada como nos países europeus, na América do Norte e nos países asiáticos, especialmente no Japão, muito embora valorosos esforços têm sido empreendidos neste sentido.
O Professor Tiago Fantini Magalhães (MAGALHÃES, Tiago Fantini. A autonomia da vontade nas relações internacionais, tendo como escopo a arbitragem, nos seus aspectos sociológicos. Dissertação (Mestrado em Direito) – Universidade Federal de Minas Gerais, 1997. p. 263), entende que isso se deve a vários fatores, como:
“(...) a falta de uma cultura de consenso no país talvez tenha sido até o presente momento o grande obstáculo para a profícua implantação da arbitragem no Brasil.
(...) A resposta reside na atitude individualista assumida pelo povo brasileiro. De fato, o individualismo excessivo impede a associação entre grupos, tornando árido o campo para o desenvolvimento de formas pacíficas de solução de litígios.”
Magalhães (Op. Cit. p. 264) informa “(...) que a sociedade brasileira não chegou, ainda, a um estágio de desenvolvimento que poderia permitir a ela própria se organizar, independentemente do poder estatal”.
E conclui (Op. Cit. p. 261):
“(...) apesar de a cultura americana ser eminentemente de dissenso, ainda assim foi possível desenvolver uma cultura associativa que é favorável ao fortalecimento da arbitragem. (...) os grupos organizados estão mais aptos a resolver as questões a eles relacionadas, fazendo valer os seus direitos, do que o indivíduo isoladamente.”
Conclui também (Op. Cit. p. 262) que “se existe um caminho pelo qual a arbitragem pode trilhar, não restam dúvidas de que é a via empresarial.”
3. BENEFÍCIOS SOCIAIS DA UTILIZAÇÃO DA ARBITRAGEM
Belizário Antônio de Lacerda (LACERDA, Belizário Antônio de. Comentários à Lei de Arbitragem. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 22, 23), citando Maristela Basso, in Lei nova revitaliza a arbitragem no Brasil como método alternativo - extrajudicial de solução de conflitos de interesses, Revista dos Tribunais: 733; enumera as seguintes vantagens :
"A arbitragem tem celeridade maior que o judiciário, exatamente pela simplicidade de seu procedimento e sua natureza informal. A arbitragem é mais confidencial, ficando o conhecimento da lide adstrita apenas aos árbitros e partes, e, portanto, evita o estrépido judicial que ordinariamente acarreta uma demanda por mais simples que seja. A arbitragem admite conciliação mais fácil pelas partes, quer pela intercessão de mediadores, quer pela confiança que inspira às partes o árbitro ou árbitros pelas mesmas escolhidos. A arbitragem tem garantia de tratamento equânime das partes, até pela própria natureza das causas que se inserem em sua competência, quais sejam, relações privadas, e mesmo quando na competência daquele juízo especial insere o julgamento de litígio de interesse do Estado, esse comparece na relação como pessoa jurídica despojado de suas prerrogativas de Direito Público conforme se verá no decorrer do comentário da lei respectiva. A arbitragem permite a especialidade dos árbitros, que podem ser profissionais com formação técnico-científica na matéria objeto da decisão arbitral. A arbitragem admite a decisão por eqüidade, o que garante às partes que, por essa forma optarem, o direito à decisão justa, ainda que eventualmente contrarie algum texto legal. A arbitragem angaria total confiança das partes por meio da livre escolha dos árbitros que irão lhes apreciar a pretensão posta a decidir."
Belizário de Lacerda (Op. Cit. p. 23, 24) completa:
"Além de todas essas vantagens apontadas pela ilustrada professora da USP, acrescento ainda mais uma, qual seja, a de prescindir a decisão arbitral de homologação judicial, o que caracteriza o processo arbitral realmente como critério alternativo e extrajudicial de composição de litígios."
Lima (Op. Cit. p. 7) aponta a arbitragem como solução para desafogar o judiciário:
"A Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro - EMERJ há muito cogita das soluções extrajudiciárias dos conflitos de interesses. Sendo o seu grande objetivo a melhoria da qualidade da justiça, com a diminuição de feitos a decidir no judiciário, pelos meios extrajudiciários aludidos, torna-se muito menor o número de processos. Estar-se-á servindo à grande meta das ESCOLAS DA MAGISTRATURA: menor quantidade, no caso, resulta em melhor qualidade da justiça."
E completa (Op. Cit. p. 8) :
"O ponto nodal da questão é a fuga da solução judiciária, ante a morosidade da justiça. Para soluções mais céleres, notadamente com o ensejo de que divergências técnicas sejam dirimidas por árbitros do ramo, conhecedores da matéria, muito melhor do que os Magistrados, comumente, que como e sabe, são "especialistas em idéias gerais". Além de ser o Juízo Arbitral mais discreto, não tornando públicas pendências entre comerciantes, industriais e produtores agrícolas. Afinal, o segredo é a alma do negócio."
Para Bulos (Op. Cit. p. 11 e 12) são muitos os benefícios trazidos pela utilização da arbitragem:
"A lei do juízo arbitral contribui para a agilização dos feitos, possibilitando ao árbitro decidir por eqüidade. Também são vantagens da lei as próprias partes escolherem: o árbitro, que se coloca numa posição de neutralidade, e a norma a ser aplicada no caso litigioso. Tais vantagens propiciam a utilização do instituto, facultando aos litigantes abrirem mão da justiça Estadual, para aderirem à arbitragem."
O mesmo autor (Op. Cit. p. 13) cita ainda, como vantagens, a menor solenidade, o acesso direto ao árbitro, o princípio da oralidade, a ampliação do campo de trabalho dos advogados, que poderão atuar como árbitros, mediadores e consultores das partes.
Mais uma vantagem descrita por Bulos (Op. Cit. p. 32), é a livre escolha da norma que irá ser adotada para a solução da lide:
"Tal escolha tem como fundamento a manifestação livre da vontade dos sujeitos, no sentido de apontarem, em comum acordo, a norma que deverá nortear a solução da pendência. Trata-se de outra grande vantagem do juízo arbitral, pois a livre escolha da lei aplicável à solução do conflito resolve, em muitos casos, o litígio."
Mais uma vantagem apontada pelo Autor (Op. Cit. p. 29) é:
“(...) a possibilidade de oferecer ao árbitro o recurso da equidade, e não apenas decidir pela lei."
Segundo o Autor (Op. Cit. p. 30), a equidade:
"(...) não serve somente para preencher lacunas, mas também para interpretar, incluindo-se aí todos os estágios da interpretação, é dizer, a integração, a individualização, a adaptação etc.”
Lima (Op. Cit. p. 108) ressalta a larga aplicação da arbitragem:
"Arbitragem é, também, largamente utilizada no Direito Internacional Público, sendo um dos modos pacíficos de solução das controvérsias entre dois ou mais Estados."
4. BREVES COMENTÁRIOS À LEI DE ARBITRAGEM
4.1 PRINCÍPIOS GERAIS DA LEI DE ARBITRAGEM
Bulos (Op. Cit. p. 11) enumera como sendo os mais importantes, os seguintes princípios da arbitragem:
"a) prestígio ao princípio da autonomia da vontade;
b) distinção entre cláusula compromissória e compromisso arbitral;
c) garantias fundamentais da tutela jurídica;
d) estabelecimento de um verdadeiro Código de Ética para o julgador;
e) estímulo à função conciliadora do(s) árbitro(s), estimulando a tentativa de composição amigável dos litigantes;
f) incentivo ao recurso e à arbitragem institucional, administrada por entidades especializadas, de forma a propiciar a sua implantação e crescimento no Brasil;
g) expressa previsão da possibilidade de substituição do árbitro, em caso de falecimento, impedimento e suspeição.
h) desnecessidade de homologação judicial da sentença arbitral, à qual se confere valor de título executivo;
i) previsão de embargos de declaração para sanar obscuridades, dúvidas ou contradições da sentença arbitral;
j) possibilidade de a decisão ser impugnada na justiça;
L) competência do Supremo Tribunal Federal para homologar sentenças arbitrais estrangeiras."
4.2 COMENTÁRIOS SOBRE ALGUNS ASPECTOS DA LEI
Não pretendemos aqui tecer longos comentários, ou abranger toda a lei de Arbitragem, mas apenas destacar alguns pontos relevantes, que relacionam-se diretamente com a aplicabilidade desta Lei aos contratos de locação de imóveis urbanos, objeto deste trabalho, principalmente no que concerne a implantação e utilização da arbitragem.
Antes de tudo, imperioso esclarecer a constitucionalidade da Lei de arbitragem. Neste sentido manifestou-se Bulos (Op. Cit. p. 6, 7):
"Segundo alguns, a Lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996, que disciplinou a arbitragem, é inconstitucional, violando a Constituição frontalmente, porquanto possui características graves e incompatíveis com a manifestação originária de 1988. A uma, porque compromete a garantia do devido processo legal (CF, art. 5º, LVI). A duas, pois fere os princípios da ampla defesa e da dupla instância de julgamento (CF, art. 5º, LV). A três, posto que afeta, severamente, o princípio da inafastabilidade do controle judicial (art. 5º, XXXV). Pela ofensa a tais direitos fundamentais, seria evidente a inconstitucionalidade da nova lei. Posicionamo-nos no sentido de que a recém-editada lei é constitucional, não conspurcando princípios da Constituição."
Para o Autor (Op. Cit. p. 8) “o juízo arbitral não fere a norma constitucional porque ele não deixa o Judiciário de fora do exame das questões jurídicas”.
Isso, porque há previsão no artigo 33 da Lei de Arbitragem para a decretação de nulidade, pelo poder Judiciário, da sentença arbitral que for proferida padecendo de algum dos defeitos elencados no artigo 32 da mesma Lei.
Neste mesmo sentido, tem sido as decisões dos tribunais (Fonte: Repositório Autorizado de Jurisprudência, Revista Juris Síntese Millennium, n.º 32):
“13004247 – ARBITRAGEM – Lei nº 9.307/96 – Inconstitucionalidade por violação ao artigo 5º, XXXV da Constituição Federal – Afastamento – Preceito constitucional que não impede a renúncia das partes a submeter-se a questão litigiosa à apreciação judicial, a qual não excluída, porém, a manifestar-se sobre a validade do ato – Direito patrimonial disponível – Obediência ao pacta sunt servanda – Transação entre as partes que atribui à decisão do laudo arbitral efeitos de ato jurídico perfeito – Recurso provido. (TJSP – AI 124.217-4 – SP – 5ª CDPriv. – Rel. Rodrigues de Carvalho – J. 16.09.1999 – v.u.)”
“32080160 JCF.5 JCF.5.XXXV – ARBITRAGEM – LEI 9.307/96 – INSTITUIÇÃO DO COMPROMISSO ARBITRAL POR FORÇA DE SENTENÇA JUDICIAL – CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA E RESISTÊNCIA À INSTITUIÇÃO – CONSTITUCIONALIDADE DA SUPRACITADA LEI – NOMEAÇÃO DE ÁRBITROS – ALEGAÇÃO DE SUSPEIÇÃO – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – 1 – O tema em questão ainda é muito novo em nossa jurisprudência e esparsos são os doutrinadores que se destinam ao seu estudo. A arbitragem não caracteriza renúncia ao exercício do direito de ação e sim uma das formas de se solucionar as controvérsias sem precisar da atuação do poder judiciário. Não se trata de impedir o acesso ao judiciário, como vem sendo fundamentado por alguns que entendem que a cláusula compromissória fere o art. 5º, XXXV, da CF de 88, e sim uma disponibilidade que tem os interessados de verem suas questões sendo dirimidas com maior celeridade, presteza e com menos entraves burocráticos. 2- A alegação de suspeição de árbitro escolhido pela sentença e seus respectivos substitutos deve vir acompanhada de um mínimo de provas, não bastando, para tanto, a afirmação que estes pertencem `a mesma categoria funcional das autoras. Recurso que se conhece, mas nega-se provimento. (TJDF – APC 19990110833603 – 3ª T.Cív. – Rel. Des. Vasquez Cruxên – DJU 06.06.2001 – p. 33)”
Bulos (Op. Cit. p. 9) entende que a Lei de Arbitragem não viola o princípio recursal insculpido no artigo 5º, inciso LV da Constituição Federal brasileira, vide o disposto no § 1º do artigo 33 da Lei de arbitragem, entretanto, a sentença arbitral não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo poder judiciário:
"(...) o que se está levando em conta nesta hipótese é a extrema plausibilidade do acordo feito entre as partes, sendo inadmissível voltar a traz, exceto em casos muito determinados, previstos pela legislação. Trata-se daquela velha máxima segundo a qual o que foi pactuado deve ser cumprido. É a certeza de que a necessidade de se resolver a pendência partiu de uma extrema convicção das partes. Elas não tiveram dúvidas em se valer do juízo arbitral para solucionar o litígio, escolhendo livremente, espontaneamente e conscientemente um árbitro."
Em segundo lugar, não poderíamos omitir uma breve exposição sobre o artigo 1º da Lei de arbitragem, por este ser fundamental para a compreensão do tema abordado, porque delimitou as pessoas que poderão valer-se da arbitragem e a matéria dos litígios que poderão ser dirimidos pela arbitragem, quais sejam, aqueles que versarem sobre direitos patrimoniais disponíveis.
Direito patrimonial, segundo De Plácido e Silva (Op. Cit. p. 276):
“É designação de caráter genérico dada a toda sorte de direito que assegure o gozo ou fruição de um bem patrimonial, ou seja, uma riqueza ou qualquer bem, apreciável economicamente. Desse modo, o direito patrimonial, em regra, deve ter por objeto um bem, que esteja em comércio, ou que possa ser apropriado ou alienado.”
Para o Professor Darcy Bessone (BESSONE, Darcy – Direitos reais.2. ed. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 105/106):
“Os direitos patrimoniais, a seu turno, subdividem-se em reais e pessoais, porque uns e outros são suscetíveis de avaliação em dinheiro. Os direitos pessoais ou de crédito são correlatos a obrigações que têm conteúdo econômico.
Ao direito das coisas, porém, interessam os direitos reais, tão-somente. (...)
Considera-se objeto do direito real e, portanto, também da propriedade, a coisa, ou para certa corrente, o poder jurídico sobre a coisa. (...)
Por coisa entende-se qualquer parte do mundo externo ao homem, suscetível de sujeitar-se à sua senhoria, e de interesse econômico para ele.”
De Plácido e Silva (Op. Cit. p. 273), assim define direito disponível:
“Refere-se à espécie de direito subjetivo que pode ser abdicado pelo respectivo titular – contrapõe-se ao direito indisponível. É também chamado direito dispositivo”.
O Professor Belizário de Lacerda (Op. Cit. p. 39, 40), esclarece-nos o sentido e alcance desta norma legal:
“Pessoas capazes de contratar são todas aquelas que têm capacidade de direito (personalidade jurídica) e capacidade de fato (possibilidade de contratar). Além de ter personalidade jurídica, isto é, ter capacidade de contratar, as pessoas têm de ter capacidade de fato, qual seja, ser sujeitas de direitos e obrigações. Isto quer dizer que, a par da personalidade, as pessoas devem ter capacidade de contratar.
Ninguém é obrigado a valer-se da arbitragem, isto é, tem o instituto da arbitragem natureza facultativa. Tal afirmativa parece óbvia, todavia, não é despicienda, pois não são obrigadas as pessoas capazes a submeterem-se a arbitragem, mas, submetendo-a, devem respeitar as regras adrede estabelecidas (convenção de arbitragem) ou que elegeram no respectivo instrumento (contrato objeto da convenção de arbitragem).
Equipara-se o direito patrimonial referido nessa lei ao conceito de renda para efeito de lançamento do imposto de renda.
Direito patrimonial disponível é todo aquele direito que, advindo do capital ou do trabalho, ou da conjugação de ambos, bem como ainda de proventos de qualquer natureza, como tais entendidos os acréscimos patrimoniais não oriundos do capital ou do trabalho ou da conjugação de ambos, pode ser livremente negociado pela parte, eis que não sofre impedimento de alienação, quer por força de lei, quer por força de ato de vontade. Desse modo, pode-se afirmar que se insere nessa cadeia, isto é, de direito patrimonial disponível, todos os direitos oriundos do capital ou do trabalho ou da conjugação de ambos, bem como todos os acréscimos patrimoniais que não sejam oriundos daqueles, exceto o que originar-se ou constituir-se produto exclusivo do trabalho, posto constituir salário, e esse tem natureza de vida, e ipso facto torna insuscetível de qualquer espécie de disponibilidade.
Destarte, litígios que versem sobre salários, remuneração, vencimentos, soldos e proventos, definitivamente não podem ser objeto de arbitragem.”
Sobre o objeto e abrangência da utilização da arbitragem, Bulos (Op. Cit. p. 27, 28) comenta:
"A sua missão é traçar o âmbito e os casos em que a arbitragem se aplica, para solucionar conflitos envolvendo direitos (interesses) patrimoniais disponíveis. Entenda-se por direitos patrimoniais disponíveis aqueles de índole particular, em que as partes podem dispor sobre eles, através de um negócio jurídico. (...) Como qualquer negócio jurídico, origina-se da manifestação de vontade, que colima a realização de um certo fim, criando, com fundamento na norma jurídica, direito subjetivo, e impondo, por outro lado, obrigações jurídicas. Dentre tais obrigações está aquela de cumprir o que foi pactuado, não se admitindo voltar atrás em relação ao que foi decidido pelo árbitro, designado por um ato livre de vontade das partes."
Outro ponto cujo comentário se torna indispensável, é a distinção entre cláusula compromissória e compromisso arbitral, tratadas na Lei de Arbitragem nos artigos 3 ao 12, porque pela cláusula e pelo compromisso é que se define a escolha da utilização da arbitragem. Sobre este ponto, assim entende Bulos (Op. Cit. p. 45):
"A convenção de arbitragem engloba a cláusula compromissória e o compromisso arbitral. Ela insere-se, pois num contexto maior. (...) ou bem, desde o início, designam as partes o objeto do litígio e o nome dos árbitros, ou bem apenas se comprometem a se submeter à arbitragem, quando de futuras querelas. (...) À primeira dá-se o nome de compromisso arbitral. À segunda, cláusula compromissória (...)."
O mesmo autor (Idem p. 46), citando Redenti (Enrico Redenti, El compromisso y la cláusula compromissória, p. 130, Apud Leonardo Aravena Arredondo, Natureza jurídica, p. 101), ensina que:
"(...) o compromisso versa sobre uma lide já nascida, a cláusula apenas representa a intenção das partes em deferir a árbitros a resolução de uma lide não existente ainda."
Citando Arredondo (Leonardo Aravena Arredondo, in Natureza Jurídica, p. 102.), Bulos (Ibidem p. 46) completa:
"(...) podemos decir que la cláusula compromissória es un acto mediante el cual las partes convienen en encomendar a árbitros el conocimento de todas o algumas de las questiones que se produzcan en el futuro entre ellas (...)."
Ainda citando Arredondo, Bulos (Ibidem p. 47) conclui :
"(...) enquanto o compromisso está dirigido a submeter a juízo de árbitros uma controvérsia já surgida entre as partes, a cláusula compromissória visa submeter a processo arbitral todas as questões, embora indeterminadas, que possam surgir como conseqüência de uma relação concluída entre as partes.”
E assevera (Op. Cit. p. 48) "É comum a inserção da cláusula compromissória nos contratos internacionais, gerando a arbitragem comercial internacional."
Ainda quanto a cláusula compromissória e o compromisso arbitral, Bulos (Op. Cit. p. 60) explica, comentando o art. 9, § 2º:
"(...), a arbitragem tem de ser, obrigatoriamente, instituída com a assinatura de duas testemunhas, ou opor instrumento público. Trata-se de formalidade indispensável para a validade do compromisso, ao lado da capacidade dos signatários de contratarem e da especificação quanto à disponibilidade dos direitos a serem examinados pelo árbitro."
A cláusula compromissória, de que trata o art. 4, § 2º da Lei de Arbitragem, segundo Bulos (Op. Cit. p. 52), revoga a vedação insculpida no Código de defesa do consumidor:
"Este parágrafo, de acordo com o que dispõe o Parecer n. 221/93 do Senado federal, revoga o inciso VII do art. 51 da Lei n. 8.078 (Código de Defesa do consumidor), (...)."
O artigo 5 da Lei dispõe que a cláusula compromissória pode estabelecer a forma de instituir-se a arbitragem e, a utilização de regras de algum órgão arbitral específico, determinando-se destarte, como arbitragem será instituída e processada.
O legislador quando impõe a obrigatoriedade de se indicar o objeto da arbitragem no artigo 7 da Lei, o faz com vistas a obter em juízo, a citação da outra parte, para lavrar-se o compromisso arbitral, quando não tiver sido adotada a solução do artigo 5.
Ainda quanto a Cláusula compromissória e o Compromisso arbitral, a jurisprudência (Fonte: Repositório Autorizado de Jurisprudência, Revista Juris Síntese Millennium, n.º 32) assim tem se manifestado:
“13004249 – ARBITRAGEM – Compromisso arbitral – Diferenciação da cláusula compromissória – Conceituação como submissão de um litígio, já existente entre as partes, à arbitragem de uma ou mais pessoas – Possibilidade da via judicial ou extrajudicial – Recurso provido. (TJSP – AI 124.217-4 – SP – 5ª CDPriv. – Rel. Rodrigues de Carvalho – J. 16.09.1999 – v.u.)”
“39022153 – LEI DE ARBITRAGEM – CLÁUSULA COMPROMISSÁRIA – INEXISTÊNCIA DE FORMALIZAÇÃO DO COMPROMISSO ARBITRAL – POSSIBILIDADE DE ACESSO AO JUDICIÁRIO – EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS – DIREITO DE RESPOSTA ASSEGURADO NO PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO – INADMISSIBILIDADE DO AGRAVO – Diante de alegada lesão ao interesse da parte e não instaurado o procedimento arbitral, a simples existência de cláusula compromissária não representa obstáculo para o acesso ao Poder Judiciário, órgão estatal incumbido de pacificar os conflitos surgidos antes da formalização do compromisso arbitral. Estando o direito da parte amparado pelo contraditório, é de se desconhecer do agravo que teria escopo de suprimir um grau de jurisdição acerca de matéria que não se pronunciou o juízo originário. (TAMG – Al 0273072-3 – (29408) – 3ª C.Cív. – Rel. Juiz Edilson Fernandes – J. 24.02.1999)”
“34013743 JCPC.1211 JCPC.267.VII JCPC.267 JCPC.301.IX JCPC.301 – EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL – CONTRATO DE EXPORTAÇÃO – ARBITRAGEM – COMPROMISSO ARBITRAL – EXTINÇÃO DO PROCESSO – IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA – ART. 1211 DO CPC – A teor dos arts. 4 e 9, da Lei nº 9307/96, C/C os arts. 267, VII e 301, IX do CPC, a simples existência de qualquer das formas de convenção de arbitragem estabelecida pela Lei nº 9307/96, cláusula compromissória ou compromisso arbitral, conduz, desde que alegada pela parte contrária, a extinção do processo sem julgamento do mérito, visto que nenhum dos contratantes, sem a concordância do outro, poderá arrepender-se de opção anterior, voluntária e livremente estabelecida no sentido de que eventuais conflitos sejam dirimidos através do juízo arbitral. Em tema de juízo arbitral, matéria estritamente processual, e irrelevante que a arbitragem tenha sido convencionada antes da vigência da Lei nº 9307/96, visto que, como se depreende do art. 1211 do CPC, a Lei tem incidência imediata, sendo, destarte, inteiramente aplicável a execução apresentada em juízo na vigência da Lei nova. (TAMG – Ap 0254852-9 – 3ª C.Cív. – Relª Juíza Jurema Brasil Marins – DJMG 15.08.1998)”
“13004248 – ARBITRAGEM – Cláusula compromissária – Execução – Existência de acordo prévio em que as partes estabelecem a forma de instituir a arbitragem, adotando as regras de órgão arbitral institucional, ou de entidade especializada – Hipótese de cláusula compromissória cheia – Submissão às normas do órgão ou entidade, livremente escolhido pelas partes – Desnecessidade de intervenção judicial a firmar o conteúdo do compromisso arbitral – Recurso provido. (TJSP – AI 124.217-4 – SP – 5ª CDPriv. – Rel. Rodrigues de Carvalho – J. 16.09.1999 – v.u.)
Nos julgados acima, no que concerne à cláusula compromissória, verificamos que os tribunais têm se posicionado no sentido de que, o compromisso, diferentemente da cláusula, é meio idôneo para direcionar à arbitragem um litígio já surgido. Observamos também que a simples existência da cláusula compromissória não pode afastar o direito de ação, impedindo a provocação do judiciário, consoante ao previsto no inciso XXXV do art. 5º da CF, pois o judiciário poderia ser convocado para se manifestar sobre as questões previstas nos artigos 32 e 33 da Lei de arbitragem. Entretanto, não poderá o judiciário se manifestar quanto ao mérito da causa, já submetida a arbitramento, caso exista cláusula compromissória, o que levará inexoravelmente a extinção do processo sem julgamento do mérito. Havendo a chamada cláusula compromissória cheia, que estabelece a adoção de regras de arbitragem de algum órgão ou entidade livremente escolhida, será desnecessário recorrer ao judiciário para firmar compromisso.
O artigo 13 da Lei, em seu § 1º dispõe que "as partes nomearam árbitros." Entretanto, no seu § 3º cria a faculdade do estabelecimento do "processo de escolha dos árbitros, ou de se adotar as regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada." Combinando-se esses parágrafos, com o § 2º do artigo 14, da mesma Lei, que em sua letra "a", trata de possibilidade de recusa do árbitro que não for nomeado diretamente pela parte, concluímos que o árbitro pode ser escolhido pelo órgão arbitral institucional ou entidade especializada eleita pelas partes para promover a arbitragem.
Outro ponto que nos parece importante destacar é o procedimento a ser adotado na utilização da arbitragem. O artigo 21 da Lei estabelece a possibilidade de utilização de um procedimento estabelecido pelas partes na convenção de arbitragem, facultando as pares delegar ao árbitro escolhido, ou ao tribunal arbitral a regulação do procedimento.
Paulo Furtado (FURTADO, Paulo; BULOS, Uadi Lammêgo. Lei de Arbitragem Comentada. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 85), assim comentou o artigo 21 da Lei:
“No particular, a lei seguiu a orientação do Código de Processo italiano, que contemplou a liberdade de procedimento no juízo arbitral. As partes podem, livremente, estabelecer regras e ritos que melhor se ajustem aos seus interesses.”
Citando Hamilton de Moraes e Barros (em Comentários ao Código de Processo Civil, Rio de Janeiro: Forense, v. 9, p. 412), Furtado (Op. Cit. p. 85) completa:
“(...) devem os procedimentos ajustar-se, sempre, ao essencial na exposição e fixação da controvérsia, na coleta das provas, na discussão da decisão. Nada de atos inúteis de inspiração cartorária, desses que não aumentam nem a segurança do juízo nem a das partes e não trazem qualquer luz ao processo ou ao julgador”.
O mesmo autor (Op. Cit. p. 85) esclarece que pode-se adotar as regras processuais de um órgão arbitral institucional ou de uma entidade especializada:
“Na existência de um órgão arbitral institucional ou na de uma entidade especializada em arbitragem, podem os interessados reportar-se, na convenção, ao procedimento e às regras por esse órgão ou essa entidade estabelecidas, ou seja, a elas aderem espontaneamente. (...) tal como ocorria no art. 1.091 do Código de Processo Civil, revogado, persiste a possibilidade de que este procedimento seja fixado pelo árbitro ou pelo tribunal arbitral, (...)”.
Furtado (Op. Cit. p. 86 e 87) lembra-nos ainda que as regras deverão obedecer ao princípio do contraditório e ampla defesa (art. 5, inciso LV, da Constituição Federal brasileira), ao princípio da igualdade das partes (art. 125, inciso I, do Código de Processo Civil), ao princípio da imparcialidade do árbitro (art. 134 e 135 do CPC), respeitando-se ainda, na formação do convencimento do árbitro o disposto no artigo 131 do CPC.
Bulos (Op. Cit. p. 18) ensina que a atividade do árbitro "Assim, é patente que a atividade do árbitro é verdadeira atividade jurisdicional, surgindo o juízo arbitral como substitutivo da jurisdição (como função social).”
E completa "Configuram marcas da jurisdição contenciosa a existência de partes e a possibilidade de contraditório. No juízo arbitral não apenas existem as partes, mas a efetiva presença do contraditório, o que torna a atividade do árbitro uma típica atividade de jurisdição contenciosa."
Belizário de Lacerda (Op. Cit. p. 78) entende que o procedimento arbitral pode livremente ser escolhido pelas partes desde que não haja controvérsia, sendo o juízo arbitral meramente homologatório, ocorrendo o contraditório o processo deve seguir o procedimento utilizado no Código de Processo civil:
"Como a arbitragem constitui um processo, eis que divisa sempre a solução de uma controvérsia, a competência privativa para legislar e dispor de qualquer modo sobre o processo arbitral é da União, a teor da norma contida no art. 22, item I da Constituição Federal."
Edson Cosac Bortolai (BORTOLAI, Edson Cosac. Manual de Prática Forense Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. 6 ed. p 799/804), entendendo ser livre a escolha das regras processuais a serem observadas na arbitragem, sugere a utilização do procedimento previsto pelas disposições revogadas do CPC.
De nossa parte, para não se fugir dos princípios constitucionais do due process of law, do contraditório e da ampla defesa, em observância ao texto da Lei de Arbitragem, e ainda em respeito aos ensinamentos dos respeitados doutrinadores acima citados e da vasta jurisprudência colacionada, entendemos que o procedimento a ser indicado pelo regulamento do órgão arbitral institucional escolhido na cláusula compromissória para solucionar a controvérsia, poderá ser o mesmo utilizado pelos Juizados Especiais, ou seja, aquele disposto na Lei 9.099 de 26.09.1995, porque os princípios preconizados por esta são os mesmos colimados pela Lei de Arbitragem, tais como a celeridade, a informalidade, simplicidade, busca da conciliação, etc..
Por fim, Outro ponto que se deve incluir nestes breves comentários é a sentença arbitral, tratada no artigo 31 da lei. Ë importante destacar que a Lei de Arbitragem se presta ao acertamento de direitos, ou seja, a sentença exarada pelo juízo arbitral, como no processo de conhecimento da jurisdição estatal, pode ser declaratória, constitutiva ou condenatória.
Para obter a satisfação do direito, caso encontre a resistência da parte adversa, a parte vencedora deverá promover a execução forçada da sentença arbitral no juízo estatal, porque somente este tem legitimidade legal para obrigar a parte contrária ao cumprimento forçado do título executivo judicial originado pela sentença arbitral.
5. BREVES COMENTÁRIOS AOS CONTRATOS DE LOCAÇÃO DE IMÓVEIS URBANOS E À LEI DO INQUILINATO
Em primeiro lugar é necessário definir-se contrato. Assim o fez De Plácido e Silva (do contraditório, ):
“Derivado do latim contractus, de contrahere, possui o sentido de ajuste, convenção, pacto, transação. Expressa, assim, a idéia do ajuste, da convenção, do pacto ou da transação firmada ou acordada entre duas ou mais pessoas para um fim qualquer, ou seja, adquirir, resguardar, modificar ou extinguir direitos. (...)”
Orlando Gomes (GOMES, Orlando. Contratos. 18 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 9) assim o conceitua:
“Emprega-se o vocábulo contrato em sentido amplo e restrito. No primeiro, designa todo negócio jurídico que se forma pelo concurso de vontades. No segundo, o acordo de vontades produtivo de efeitos obrigacionais na esfera patrimonial.”
Contrato é tipo de ato jurídico (Vide artigo 81 do Código Civil brasileiro de 1916, correspondente ao artigo 185 do CC em vigor: “Todo ato lícito, que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos, se denomina ato jurídico.”), é espécie de negócio jurídico caracterizado por exigir a presença de pelo menos duas partes, podendo ser bilateral ou plurilateral.
Os contratos podem ser verbais ou escritos. Fazem parte de nossa vida de uma forma tão intensa, que nem nos damos conta de todos os contratos que celebramos diariamente. Para exemplificar, podemos dizer que temos um contrato quando compramos um pão na padaria, ou quando tomamos um ônibus para o trabalho, quando pedimos ao garçom que nos sirva o almoço e mesmo quando damos uma esmola.
Para se formarem validamente, devem os contratos atender aos seguintes pressupostos, sob pena de nulidade, segundo Orlando Gomes (Op. Cit. p. 45 a 49):
a) Capacidade das partes (relação da parte com sua própria capacidade legal)
b) Idoneidade do objeto (deve ser adequado aos fins dos contratantes)
c) Legitimação para realiza-lo (relação da pessoa com o objeto)
Devem também os contratantes, segundo Orlando Gomes (Op. Cit. p. 45 a 56), observarem os elementos intrínsecos indispensáveis à validade de qualquer contrato:
a) Consentimento (vontade real de cada parte na formação do acordo)
b) Causa (motivação do contratante, ligada a finalidade buscada)
c) Objeto (deve ser lícito, possível e determinável)
d) Forma (a princípio é livre, devendo ser observada quando prescrita uma específica ou não podendo ser adotada quando for defesa em lei).
Os contratos criam um vínculo jurídico entre as partes contratantes caracterizado, segundo o Professor Orlando Gomes (Op. Cit. p. 161 a 168), pelos seguintes princípios:
a) Irretratabilidade (força vinculante, impossibilidade de arrependimento unilateral)
b) Intangibilidade (impossibilidade de alteração unilateral do conteúdo)
c) Relatividade quanto às pessoas (res inter alios acta; a força vinculante restringe-se à partes contratantes, só alcançando terceiros em casos previstos em lei)
d) Relatividade quanto ao objeto (criação de obrigação pessoal de dar, fazer, não fazer, ou seja prestações de coisas ou fatos)
Deve-se esclarecer que estes princípios não são absolutos, comportando exceções.
Segundo Orlando Gomes (Op. Cit. p. 272), já no Direito Romano o contrato de locação compreendia três espécies:
a) Locatio rei (se prometia, por certa paga, uma coisa fruir; locator era quem cedia a coisa, conductor, quem fruía, podendo este ser inquilinus se o prédio locado era urbano, ou colonus, se rural).
b) Locatio operarum (obrigava-se alguém, mediante certa remuneração, merces, a prestar serviço, obrigação de meios, independentemente do resultado)
c) Locatio operis faciendi (obrigava-se alguém a realizar certo serviço, mediante remuneração, obrigando-se ao resultado)
Existem vários tipos de contratos no direito brasileiro que tem sua forma regulamentada em lei. São os contratos Típicos. Dentre eles temos os contratos de locação.
Os contratos de locação assim são conceituados e caracterizados pelo professor Orlando Gomes (Op. Cit. p. 274 e 275):
“Locação é o contrato pelo qual uma das partes se obriga, mediante contraprestação em dinheiro, a conceder à outra, temporariamente, o uso e gozo de coisa não fungível.
A parte que concede o uso e gozo da coisa chama-se locador. Como quase sempre é proprietária da coisa, também se designa, nas locações residenciais, senhorio. A quem recebe a coisa denomina-se locatário, tomando o nome de inquilino, na locação de prédio urbano. A retribuição pelo uso e gozo da coisa chama-se aluguel ou aluger.
O contrato de locação é sinalagmático, simplesmente consensual, oneroso, comutativo, impessoal e de duração.
Locador e locatário contraem obrigações interdependentes, Ao direito de uso e gozo da coisa é correlata a obrigação de pagar o aluguel, do mesmo modo que ao direito de receber o aluguel corresponde a obrigação de proporcionar e assegurar o uso e gozo da coisa locada. O sinalagma é perfeito. Não há locação sem aluguel.
O contrato de locação considera-se perfeito e acabado quando as partes consentem, formando-se, pois, solo consensu. Posto seja sua causa o uso e o gozo de coisa alheia, a tradição não é necessária à sua perfeição. O locador obriga-se a entregar a coisa. Não se trata, pois, de contrato real.
A onerosidade é da essência do contrato de locação. Ao uso e gozo da coisa deve corresponder, necessariamente, certa retribuição. Se concedido gratuitamente, o contrato desfigura-se, tornando-se comodato.
Nem para o locador, nem para o locatário, o contrato é intuitu personae, senão contrato impessoal. Por isso, a morte de qualquer dos contratantes não o extingue. Admite, ademais, a cessão.
É, por fim, contrato de duração. Sua execução prolonga-se necessariamente no tempo, pertencendo para alguns tratadistas à subespécie de contratos de trato sucessivo e, para outros, à dos contratos de execução continuada. Embora a obrigação do locatário se cumpra através de prestação periodicamente repetida, pretende-se que seu objeto é único, motivo porque não seria contrato de execução periódica, mas sim, continuada. Mas, a distinção dessas subespécies do contrato de duração carece de maior importância prática. Basta ter em mente que a locação é contrato de duração.”
As locações de coisas móveis são tratadas no direito positivo brasileiro pelo Código Civil em vigor (Lei 3.071 de 1º de Janeiro de 1916), nos artigos 1.188 a 1.199. As locações de prédios rústicos são tratadas inicialmente nos artigos 1.200 a 1.209, sendo certas disposições especiais mencionadas nos artigos 1.211 a 1.215 deste Código. As locações de serviços são tratadas no mesmo Código, nos artigos 1.216 a 1.236.
As locações de prédios urbanos, tanto para fins residenciais, como para fins comerciais e industriais, são regidas pela Lei 8.245 de 18 de Outubro de 1991 (Lei do Inquilinato), conforme dispõe o artigo 1º da Lei e considerando-se a revogação do Decreto nº 24.150, de 1934, disposta no inciso I do artigo 90 da Lei do inquilinato.
Entretanto, neste aspecto diverge o Professor Orlando Gomes (Op. Cit. p. 273), entendendo que as locações de imóvel urbano, para fins comerciais ou industriais, contratados pelo o prazo mínimo de cinco anos, nos quais o locatário exerça no local a mesma atividade por mais de três anos são regidos pelo Decreto nº 24.150, de 1934 (Lei de Luvas). Em ambos os casos, ou seja, sendo a locação para fins residenciais ou comerciais, os artigos 1.200 a 1.210 do Código Civil, são utilizados subsidiariamente para as omissões.
Caio Mário (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense. 1999. 10 ed. v. III. p. 198 a 200) seleciona como merecedores de destaque, os seguintes pontos da Lei do Inquilinato:
“A – Revogação. A nova Lei do Inquilinato revogou expressamente toda a legislação atinente ao assunto (art. 90), e, em conseqüência, toda a matéria referente à locação predial urbana ficou sob o seu império. Nesta condição, a matéria antes regida pelo Decreto nº 24.150, de 20 de abril de 1934 foi absolvida: renovação compulsória (art. 71), seus requisitos e as defesas do locador (ar. 72) inclusive o direito de retomada.
B – Exclusão. A fim de eliminar dúvidas que pontilhavam a jurisprudência, a Lei nº 8.245/91, excluiu do seu regime.
1 – as locações de imóveis de propriedade da União, Estados e Municípios;
2 – as vagas autônomas de garagem ou de espaços para estacionamento de automóveis;
3 – os espaços destinados a publicidade;
4 – os apart-hotéis, hotéis-residência ou equiparados, assim considerados aqueles que prestam serviços regulares a seus usuários e como tais sejam autorizados a funcionar;
5 – o arrendamento mercantil (leasing) em qualquer de suas modalidades.
C – Temporada. A Lei disciplina os alugueres por temporada (art. 48) assim considerados os imóveis para residência do locatário, para a prática de lazer, para a realização de cursos, tratamentos de saúde, feitura de obras e outros fatos que decorrem tão-somente de determinado tempo, e contratados por prazo não superior a noventa dias, esteja ou não mobiliado o imóvel.
Findo o prazo ajustado, se o locatário permanecer no imóvel sem oposição do locador por mais de 30 dias, considerar-se-á prorrogada a locação por prazo indeterminado, não mais sendo exigível o pagamento antecipado do aluguel.
Ocorrendo a prorrogação o locador somente poderá denunciar o contrato após trinta meses de seu início ou nas hipóteses do art. 47.
D – Shopping-Centers. Nas relações entre lojistas e empreendedores de shopping-centers (art. 54) prevalecerá a livre contratação.
Constitui, porém, locação o contrato celebrado com os lojistas que nele se estabelecem.
E – Despejo. Seja qual for o fundamento do término da locação, a ação do locador para reaver o imóvel é a de despejo (art. 3º). Esta ação é disciplinada especificamente no art. 59 e seus parágrafos; a nova Lei conjuga ação de despejo com a cobrança judicial dos aluguéis devidos ao locador.
F – Preferência. A lei nº 8.245/91 estabelece (art. 24) e regula o direito da preferência do locatário para adquirir o imóvel locado, nos casos de venda, promessa de venda, cessão de promessa de cessão, devendo o locador dar-lhe conhecimento do negócio mediante notificação judicial, extrajudicial ou outro meio de ciência inequívoca.
G – Garantias. Prevê a Lei e regula (art. 37) as garantias que o locador pode exigir do locatário: caução, fiança, seguro de fiança, restritas sempre a uma delas e vedada mais de uma num mesmo contrato.
H – Penalidades Criminais e Civis. Desce a minúcias o sistema punitivo instituído nos arts. 43 e 44, definindo as contravenções e crimes que possam ser praticados no exercício e no curso da locação.
Tais punições não se incompatibilizam com as infrações previstas e puníveis pelo Código de Proteção e Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90).
I – Prorrogações. Todas as locações residenciais celebradas anteriormente à Lie nº 8.245 serão automaticamente prorrogadas por tempo indeterminado, ao término do prazo ajustado no contrato (art. 77).
J – desocupação. Prevê a Lei a desocupação nas locações residenciais nos seguintes casos:
1 – Mediante denúncia vazia para desocupação com prazo de 12 meses os contratos celebrados anteriormente à Lei 8.245, que já vigorem ou venham a vigorar por prazo indeterminado (art. 78).
2 – Nas locações ajustadas por escrito e por prazo igual ou superior a trinta meses, a resolução do contrato ocorrerá findo o prazo estipulado, independentemente de notificação ou aviso (art. 46).
3 – Nas locações comerciais ou industriais, o juiz poderá fixar prazo de até seis meses para desocupação, após o trânsito em julgado da sentença que denegar a renovação (art. 74).
K – Retomada. A Lei prevê o direito de retomada (art. 47) em decorrência de rescisão de contrato de trabalho (nº II); para uso próprio, de seu cônjuge ou ascendente ou descendente ou para uso residencial de ascendente ou descendente (nº III); em caso de demolição e reedificação (nº IV); se a vigência ininterrupta da locação ultrapassar cinco anos (nº V).
L – Princípios Gerais. A lei estabelece regras disciplinares das obrigações do locador (art. 22) e do locatário (art. 23) as quais guardam paralelismo com as mencionadas no Código Civil, e invoca (art. 79) como de aplicação subsidiária as normas deste e do Código de Processo Civil, no que for omissa a Lei nº 8.245/91.”
O professor Orlando Gomes (Op. Cit. p. 281) indica as seguintes sanções passíveis de aplicação à parte que inadimplir obrigação oriunda do contrato de locação, “tais são:
a) resolução do contrato;
b) execução compulsória;
c) perdas e danos;
d) suspensão do pagamento dos aluguéis;
e) redução proporcional dos aluguéis;
f) despejo do locatário;
g) realização das garantias, caução, ou fiança.”
José Braz da Silveira (Op. Cit. p. 76) indica as ações abaixo como as principais para se buscar judicialmente garantir direitos dos locadores e locatários, “são elas:
a) ação de despejo;
b) ação de consignação em pagamento de aluguel e acessórios da locação;
c) ação revisional de aluguel;
d) ação renovatória de locações.”
Entende este autor (Idem. p. 76) que todas as situações que possam ensejar a interposição de uma dessas ações judiciais podem ser perfeitamente resolvidas pela arbitragem.
Estas ações têm rito ordinário, ou sumaríssimo (revisional), sendo que a sentença originada deverá ser executada posteriormente, no caso do não acatamento voluntário da decisão.
Embora seja uma Lei especial, o Professor Sylvio Capanema de Souza (SOUZA, Sylvio Capanema de. Da ação de despejo. Rio de Janeiro: Forense, 1997. 3 ed. p. 34), entende que:
“A lei do inquilinato, ao disciplinar a ação de despejo, atribui-lhe como regra geral o procedimento ordinário, com todas as fases específicas, ou seja, a postulatória, de saneamento, instrutória e decisória. (...) Ressalte-se que, em matéria de procedimentos, a lei do inquilinato não adota uma só postura, preferindo o rito sumaríssimo, quando se tratar de ação revisional de aluguel. (...) em hipóteses especialíssimas, em que é fácil deduzir, desde logo, a excelência do direito do locador, e elencadas, em numerus clausus na própria lei, será admitida a antecipação da tutela de mérito, mediante concessão de liminar, sem a audiência da parte, para desalijo do réu, e a ser cumprida no prazo máximo de 15 (quinze) dias (art. 59, § 1º).
Nagib Slaibi Filho (SLAIBI FILHO, Nagib. Comentários à Nova Lei do Inquilinato. Rio de Janeiro: Forense, 1997. 9 ed. p. 80) entende ser a ação de despejo “constitutiva negativa, embora Pontes de Miranda repute executiva a ação de despejo por falta de pagamento em reminiscência à legislação vigente no século passado, autorizando o locador, por força própria, a despejar do prédio, após o que, podia o inquilino opor embargos.”
O Professor Slaibi (Op. Cit. p.81) completa:
“A se considerar ação de despejo como executiva lato sensu (como Pontes de Miranda e a maioria da doutrina) ou ainda que seja a mesma considerada constitutiva negativa (seja pela resolução, em caso de inadimplemento, seja pela denúncia), eventual defesa material de retenção por benfeitorias deverá ser oposta com a resposta (Revista dos tribunais nº 567, p.145), mesmo porque em ação de despejo não cabem embargos à execução (Revista dos Tribunais nº 631, p.201, e nº 284, p.261) e nem mesmo embargos de terceiro (Revista Forense nº 284, p.261).
Entretanto, em algumas situações a lei faculta ao locador a obtenção de liminar, portadora de ordem judicial para desocupação do imóvel em 15 dias. Nestes casos a solução pela arbitragem fica inviabilizada, pela maior celeridade que a antecipação da tutela por via judicial possibilita. São os seguintes estes casos, segundo J. B. Torres de Albuquerque (ALBUQUERQUE. J.B.Torres de. Prática e Jurisprudência das locações e despejos.Campinas: Bookseller, 1997.V.1. p.41):
“I – Descumprimento de mútuo acordo entre locador e locatário, celebrado por escrito e assinado por duas testemunhas além das partes, no qual se ajustou prazo mínimo de desocupação de seis meses, a iniciar da assinatura do instrumento.
II – Rescisão do contrato de trabalho, quanto ao imóvel locado ao empregado.
III – Término do prazo na locação por temporada, desde que o ingresso da ação se dê nos trinta dias seguintes.
IV – Morte do locatário sem deixar cônjuge, ou sucessores legítimos, ou companheiro, ou mesmo pessoas suas dependentes, permanecendo no imóvel pessoas não autorizadas por lei.
V – Permanência do sublocatário no imóvel, uma vez extinta a locação celebrada com o locatário.”
São ainda possíveis, em tratando-se de direito imobiliário, a ação anulatória, no caso do contrato padecer de vício, e o pedido incidental de imissão na posse, no caso do locatário abandonar o imóvel no curso de ação de despejo (art. 66 da Lei 8.245/91).
6. APLICABILIDADE DA ARBITRAGEM AOS CONTRATOS DE LOCAÇÃO DE IMÓVEIS URBANOS
Chegamos ao ponto culminante deste trabalho. Pretendemos aqui demonstrar a aplicabilidade da arbitragem aos contratos de locação de imóveis urbanos.
Neste momento, não é despiciendo lembrar que somente os direitos patrimoniais disponíveis podem ser objeto de arbitragem.
Os direitos de usar, de gozar, de dispor e também o de reaver um bem de quem injustamente o possua (Vide artigo 524 do Código Civil brasileiro de 1916: “A lei assegura ao proprietário o direito de usar, gozar e dispor de seus bens, e de reavê-los do poder de quem quer que injustamente os possua.”), são direitos patrimoniais, porque podem ser apreciados economicamente, e são também disponíveis, porque podem ser livremente negociados pelo titular (proprietário) quando capaz (Capacidade civil: Artigos 2º, 5º, 6º e 9º do Código Civil brasileiro de 1916 ).
Proprietário é aquele que possui o direito a propriedade, é o dono de um certo patrimônio, da coisa.
Maria Helena Diniz (DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. 6 ed. São Paulo: Saraiva. 2000. p. 524), assim conceitua a propriedade:
“Propriedade é o direito que a pessoa física ou jurídica tem, dentro dos limites normativos (Os “limites normativos” referem-se à limitações constitucionais ao direito a propriedade insculpidas no inciso XXV do art. 5º, no inciso III do art. 170, nos arts. 182 , 183, 184, 186 e 191, da Constituição Federal brasileira de 1988), de usar gozar e dispor de um bem, corpóreo ou incorpóreo, bem como de reivindicar de quem injustamente o detenha.”
A Autora (Op. Cit. p. 524 e 525) explica o significado dos elementos constitutivos da propriedade:
“Jus utendi. O direito de usar da coisa é o de tirar dela todos os serviços que pode prestar, dentro das restrições legais, sem que haja modificação na sua substância.
Jus fruendi. O direito de gozar da coisa exterioriza-se na percepção dos seus frutos e na utilização de sues produtos. É, portanto, o direito de explorá-la economicamente.
Jus disponendi. O direito de dispor da coisa é o poder de aliená-la a título oneroso ou gratuito, abrangendo o poder de consumi-la e o de agravá-la de ônus reais ou de submetê-la ao serviço de outrem.
Rei vindicatio. O direito de reivindicar a coisa é o poder que tem o proprietário de mover ação para obter o bem de quem injusta ou ilegitimamente o detenha, em razão do seu direito de seqüela (JB, 166:241).”
Caio Mário da Silva Pereira (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense. 1999. 14 ed.v. IV. p. 69), esclarece o significado do direito de dispor:
“Direito de dispor – ius abutendi – é a mais viva expressão dominial, pela maior largueza que espelha. Quem dispõe da coisa mais se revela dono do que aquele que a usa ou frui, o que levou Landrech prussiano de 1794 a erigir a disponibilidade como elemento definidor do domínio”
O domínio, pode ser dividido em útil e eminente, assim nos ensina Caio Mário (Op. Cit. p. 68):
“(...) pode ocorrer o desmembramento, transferindo-se a outrem uma das faculdades, como na constituição de direito real de usufruto, ou de uso, ou de habitação, em que o dominus não deixa de ser o (domínio eminente), embora a utilização ou fruição da coisa passe ao conteúdo patrimonial de outra pessoa (domínio útil). Pode, ainda, perder o proprietário a disposição da coisa, como na inalienabilidade por força de lei ou decorrente de vontade. Em tais hipóteses, diz-se que a propriedade é menos plena, ou limitada.”
De Plácido e Silva (Op. Cit. p. 651), assim conceitua propriedade imobiliária:
“a propriedade corpórea, também dita de propriedade material, conforme à natureza da coisa, a que se refere, diz-se mobiliária ou imobiliária. (...) é pois, a que se representa por coisa imóveis. (...) o terreno, o bem de raiz, o prédio.”
Portanto, fica demonstrado que o direito a propriedade imobiliária é um direito patrimonial. Considerando-se que um dos elementos da propriedade é o direito de dispor, concluímos que a propriedade imobiliária é um direito patrimonial disponível. Este direito, consubstancia-se na faculdade que possui o proprietário de dar, doar, abdicar, vender, ou alugar o seu bem.
Desta feita, inferimos que alugar (espécie) é menos que dispor (gênero), porque alugar é uma forma de dispor, visto que na locação são transferidas ao locatário, apenas temporariamente, certos elementos da propriedade, quais sejam, os direitos à posse e à fruição do bem (domínio útil), conservando o locador (proprietário) o domínio eminente do bem (ou seja, o elemento da propriedade que lhe confere o status de dono).
Neste sentido, é cediço o pensamento das sociedades ocidentais, materializado no adágio latino: “QUI POTEST MAIUS, POTEST MINUS”, ou seja, “Quem pode o mais, pode o menos” (VALLE, Gabriel. Dicionário de expressões Jurídicas: latim – português. Campinas,SP: Copola Livros, 1998. p. 301).
Pelo exposto, o direito do proprietário, atuando em nome próprio quando civilmente capaz, ou por seu representante legal quando incapaz, de alugar um imóvel seu, é um direito patrimonial disponível. Verificamos que as locações imobiliárias amoldam-se perfeitamente a previsão legal insculpida no artigo 1º da Lei de Arbitragem (Lei 9.307, de 23 de Setembro de 1996), que institui que as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos aos direitos patrimoniais disponíveis. Assim, podemos afirmar que a solução dos conflitos, advindos dos contratos de locação de imóveis urbanos, podem ser realizadas utilizando-se da Arbitragem.
7. CONCLUSÃO
Diante de todo o exposto, podemos sintetizar como as principais idéias e extrair as seguintes conclusões deste trabalho:
a) A arbitragem é forma de solucionar conflitos, pela eleição de um terceiro de confiança das partes, a quem incumbe a tarefa de dizer o direito, mediante o compromisso destes de acatamento da decisão, sendo sua utilização pela humanidade tão antiga quanto a escrita.
b) As principais vantagens da utilização da arbitragem são a celeridade, simplicidade, confidencialidade, maior possibilidade de conciliação, especialidade do arbitro na questão tratada, uso da equidade, menor solenidade, oralidade e a livre escolha da norma aplicável.
c) A lei de arbitragem não fere os princípios insculpidos na Constituição Federal Brasileira em vigor.
d) Tratando-se a locação de imóvel urbano, de modalidade de contrato que incide sobre um direito patrimonial disponível, incluído entre os direitos tratados pelo Art. 1 da Lei 9.307 de 23 de setembro de 1996, é perfeitamente possível a utilização desta lei para solução dos conflitos ali originados.
e) A cláusula compromissória pode indicar a forma de se instituir a arbitragem, a adoção de regras de um órgão ou entidade especializada e a escolha do arbitro que irá resolver a controvérsia.
f) Embora a Lei de arbitragem disponha quanto a liberdade de escolha do procedimento a ser utilizado, entendemos que para não conflitar com o artigo 22 da Constituição Federal, o procedimento deve ser um dos legalmente estabelecidos, especialmente o disposto na lei 9.099/95.
g) A sentença arbitral deverá ser executada no Juízo estatal, caso ocorra a resistência da parte vencida em respeitar a decisão.
h) Em algumas situações descritas pela Lei de Locações, é possível a obtenção judicial da antecipação da tutela o que torna a solução via arbitragem menos célere, não se falando de comparar os outros custos.
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• Código Civil (Lei 3.071, de 1º de Janeiro de 1916).
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• LACERDA, Belizário Antônio de. Comentários a Lei de Arbitragem. Belo Horizonte: Del Rey, 1998.
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• Lei de Locações (Lei 8.245, de 18 de Outubro de 1991).
• LIMA, Cláudio Vianna de. Arbitragem a solução. Rio de Janeiro: Forense, 1994.
• MAGALHÃES, Tiago Fantini. A autonomia da vontade nas relações internacionais, tendo como escopo a arbitragem, nos seus aspectos sociológicos. Dissertação (Mestrado em Direito) – Universidade Federal de Minas Gerais, 1997.
• PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense. 1999. 14 ed. v. IV.
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• VALLE, Gabriel. Dicionário de expressões Jurídicas: latim – português. Campinas: Copola Livros, 1998.
*Paulo Viana Cunha é Advogado e Corretor de Imóveis, Membro das Comissões de Direito Imobiliário, Urbanístico e Mediação e Arbitragem da OAB/MG e, Presidente do IBEI – Instituto Brasileiro de Estudos Imobiliários.
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